§ 1. Принцип общедозволительности

 

 1. Целый ряд норм в Конституции России является формой выражения общедозволительного принципа. Их закрепление в российской Конституции основывается на глубокой проработке проблемы общих дозволений и общих запретов С.С. Алексеевым *(194).

 Общие дозволения как особый правовой феномен появились в первых "перестроечных" законах - в Законах СССР от 19 ноября 1986 г. "Об индивидуальной трудовой деятельности" *(195) и от 26 мая 1988 г. "О кооперации" *(196).

 На базе серьезных теоретических исследований и с учетом опыта законодательного регулирования, накопленного как в бывшем СССР, так и в современном российском законодательстве, в ст. 34 Конституции России воплощен общедозволительный принцип - дозволяется любая предпринимательская и иная не запрещенная законом экономическая деятельность. И это не единственная норма, воплощающая принцип "дозволено все то, что не запрещено законом".

 В ч. 4 ст. 29 Конституции России предусматривается, что "каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом".

 В ч. 2 ст. 45 Конституции России установлено, что "каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом". На наш взгляд, и в сфере защиты своих прав гражданами конституционный законодатель использует общедозволительный тип правового регулирования.

 Статья 34 действующей Конституции также воплощает конституционный принцип общедозволительности в сфере экономических отношений. Общедозволительный характер указанной статьи, закрепляющей в экономической сфере принцип "дозволено все, что не запрещено законом", определяет меру экономической свободы и предопределяет на уровне конституционных основ общедозволительный тип регулирования, столь характерный для нового гражданского законодательства России.

 Выполняемые упомянутыми конституционными нормами функции общедозволительного регулирования можно сравнить с хромосомами в генетике. Так же, как в хромосомах, с помощью генов закодирована важнейшая информация о признаках организма, и в общедозволительных положениях ст. 34, 35, 36, 29, 45 Конституции России заложены основы общедозволительного типа регулирования определенных сфер общественных отношений. В них проявляется высшая степень нормативных обобщений, они обладают предельно возможной юридической насыщенностью, в них содержится квинтэссенция дозволения, являющаяся фундаментом частного права.

 Исходя из вышеизложенного, конституционные нормы ст. 34-35 можно рассматривать как законодательную программу, самым общим образом определяющую перспективы развития гражданского (и предпринимательского) законодательства.

 2. Многие гражданско-правовые нормы являются проявлением конституционного принципа общедозволительности.

 В частности, сравнение таких разновидностей права собственности, как публичная и частная, убеждает в том, что в отличие от публичной собственности содержание права частной собственности не может быть определено путем законодательной регламентации целевого назначения ее объектов. Напротив, в прежнем, социалистическом гражданском законодательстве был закреплен принцип целевого назначения объектов права личной собственности. Сейчас же законодатель исходит из общедозволительного принципа, определяя круг объектов права частной собственности. В п. 1 ст. 213 ГК РФ содержится следующая норма: "В собственности граждан и юридических лиц может находиться любое имущество, за исключением отдельных видов имущества, которое в соответствии с законом не может принадлежать гражданам или юридическим лицам".

 Конституционный принцип общедозволительности в сфере гражданского законодательства проявляется не только при конструировании отдельных гражданско-правовых норм. Метод правового регулирования отношений, составляющих предмет гражданского права, как комплекс способов и средств воздействия на имущественные и личные неимущественные отношения, регулируемые гражданским правом, в целом характеризуется дозволительностью.

 В.Ф. Яковлев, внесший наибольший вклад в разработку теории гражданско-правового метода регулирования общественных отношений, обращает внимание на то, что "если гражданское право по характеру норм и направленности регулирования является преимущественно дозволительной отраслью, то главным результатом его регулирующего воздействия является не наложение запретов и не обязывание, а наделение определенным правом. Таким образом, первой и, возможно, наиболее существенной чертой метода гражданского права является его правонаделительная направленность и правонаделительное воздействие" *(197).

 Поскольку рыночные отношения находятся в процессе развития, не весь потенциал указанных программных конституционных норм реализован в текущем законодательстве. Так, например, исходя из требований ст. 144 ГК РФ, участники гражданского оборота могут эмитировать только такие ценные бумаги, которые предусмотрены законом. Однако имея в виду общедозволительный принцип, возможно, что в будущем гражданское законодательство признает за участниками гражданского оборота право на выпуск любых ценных бумаг, в том числе и не предусмотренных законом.

 По признаку общедозволительности, правовые нормы, регулирующие отношения, возникающие при поиске, получении, передаче, производстве и распространении информации, должны быть отнесены к системе частного права. Хотя бы по этой причине система частного права должна быть гораздо шире, чем система гражданского права.

 Систему частного права исследовал Г.Ф. Шершеневич. Он придерживался мнения, что в области частного права нет такой дифференциации, как в области публичного права, и поэтому вся сфера частного права занята гражданским правом. Действительно, в России частное право традиционно было представлено только правом гражданским, а торговое считалось специальной частью гражданского права *(198).

 С точки зрения И. Коллера, частное право представляет более сложную систему и охватывает: 1) личное право (по современной терминологии - комплекс личных неимущественных прав), 2) вещное право, 3) обязательственное право, 4) торговое право, 5) семейное и имущественное право супругов и наследников *(199).

 Концепция естественных и неотчуждаемых прав человека, и в том числе частных прав, исходит из того, что частные права как бы связывают государство, хотя, безусловно, и гарантируются им. В этом смысле система права носит объективный, не зависящий от государства характер. Л.И. Спиридонов правильно подметил, что поскольку право - продукт естественно-исторического развития, то и объективно присущая ему системность - того же самого происхождения. Ранее точку зрения об объективном характере системы права отстаивали О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский *(200). А.В. Мицкевич, напротив, полагает, что неубедительна методологическая посылка об отнесении системы права к числу "объективных" явлений, существующих и развивающихся независимо от воли людей, в том числе и от воли законодателя *(201).

 Полагаем, что в социалистическом праве вполне логично было трактовать систему права как результат систематизации правовых норм, как продукт законотворческой деятельности государства. В существующей в России правовой системе, когда высшей ценностью является человек, его права и свободы, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина являются обязанностью государства, более убедительной представляется точка зрения Л.И. Спиридонова. Весьма привлекательной выглядит идея данного автора о возможной корреляции между уровнями общественных отношений, характеризующих современное гражданское общество, с делением права на публичное и частное. По мнению Л.И. Спиридонова, характеризуя современное гражданское общество, в нем можно выделить три уровня общественных отношений. Первый связан с "производством" самого человека и охватывает сферу семьи, быта, культуры. Второй относится к области экономики, включая в себя производство, распределение, обмен и производительное потребление. На третьем члены гражданского общества вступают в политическую жизнь, т.е. в политическую борьбу по поводу участия в общих делах общества. Если наложить частное и публичное право на структуру гражданского общества, то получается, что культурно-бытовая и экономическая сферы (первый и второй уровень общественных отношений) регулируются системой частноправовых норм, а сфера политики (третий уровень) - публично-правовыми нормами.

 При таком подходе к системе частного права удастся, на наш взгляд, охватить все многообразие частноправовых норм. Полагаем, что систему частного права нельзя сводить к системе гражданского права, как это делает, вслед за Г.Ф. Шершеневичем, в современной литературе Е.А. Суханов *(202).

 По нашему мнению, нельзя создавать систему частного права, используя совершенно разные критерии. Критерии равенства участников общественных отношений, диспозитивности, инициативы и юридической децентрализации позволяют разграничить право на публичное и частное. Используемое же Е.А. Сухановым деление права на отрасли как бы параллельно с делением права на публичное и частное приводит его к ошибочному, с нашей точки зрения, выводу о составе норм, охватываемых частным правом, и о его системе. Вслед за М.М. Агарковым, считаем, что к числу частноправовых норм относятся все лично-свободные нормы, отличные от норм, выражающих социально-служебный характер. Лично-свободные правовые нормы защищают частные интересы, они осуществляются в интересах их обладателя. Защита нарушенных частных прав реализуется по инициативе тех, кому они принадлежат. В лично-свободных нормах воплощаются начала саморегулирования в гражданском обществе. Вот почему при регулировании отношений в сфере экономики, имущественных отношений, имеющих стоимостной характер, когда их участниками являются юридически не зависимые друг от друга собственники, законодатель непременно признает приоритет саморегуляции путем заключения договоров.

 Когда необходимо подчинять частный интерес общим целям, появляются нормы, отражающие необходимость социального служения. Возникает некий центр - интерес общества, государства, которому должны соподчиняться интересы частных лиц.

 Лично-свободных прав значительно больше, чем гражданских прав. Одни из этих прав охраняются нормами гражданского права, другие находятся вне сферы их действия. Свобода мнений как основное частное право по объему шире известных гражданскому законодательству прав интеллектуальной собственности. Именно поэтому законодательство о средствах массовой информации, которое столь стремительно развивается в последние пять лет, содержит множество норм частного права, не охватываемых гражданским правом.

 3. Не следует отождествлять частное право с гражданским, поскольку подобное отождествление значительно обедняет содержание первого. В случае такого отождествления получается, что частное право - это только те права, которые дарованы человеку государством в нормах гражданского законодательства. Между тем частное право, отражающее начала саморегуляции в обществе, в отличие от публичного, зарождается совершенно иначе. Частное право может возникнуть через систему судебных прецедентов и по истечении значительного времени быть закрепленным в юридических нормах, исходящих от государства. На это обратил внимание Р.З. Лившиц. Он считает, что есть два пути эволюции правовой материи. Один заключается в том, что сначала формируются правовые идеи, затем они претворяются в нормы, а те, в свою очередь, реализуются в общественных отношениях. Другой - когда сначала формируются определенные общественные отношения, они многократно повторяются, приобретают фактическую стабильность и лишь затем опосредуются нормой. По мнению Р.З. Лившица, с развитием элементов инициативы, свободы поведения участников общественных отношений правовая зарегулированность этих отношений может ослабнуть и будут расширяться такие области общественных отношений, где реальная практика предшествует нормам *(203).

 Наш вывод может быть подкреплен ссылкой на мнение В.Н. Синюкова, который, анализируя тенденции развития системы права, не исключает, что в ближайшей перспективе должна наметиться тенденция к известной структурной эволюции системы российского права в направлении усвоения ею элементов общего (судебного) права, которое сначала фактически, а затем все более и формально-юридически будет получать самостоятельное значение в системе источников российского законодательства *(204). При этом в объективном праве, регулирующем частные права, должно возрастать значение законодательного абстрагирования с параллельным сокращением объема нормативных актов. Должно происходить "сворачивание" детального нормативного регулирования частной сферы, в том числе сферы предпринимательства. Значительно большее распространение должны получать так называемые оценочные категории и понятия. Новый ГК РФ широко их использует.

 4. Таким образом, частное право по объему шире гражданского права, а система частного права не совпадает с системой объективного гражданского права. Такой подход к системе частного права детерминирован сущностью частных прав как прав лично-свободных, как прав естественных и неотчуждаемых, генезис которых связан с процессами саморегуляции в гражданском обществе. Частные права могут появляться как в результате обычаев делового оборота, так и судебных прецедентов. Подобная интерпретация системы частного права делает ее не закостенелой, а отзывчивой на потребности развивающихся экономических отношений. В известном смысле, эта интерпретация системы частного права - результат действия в сфере частного права принципа "дозволено все, кроме прямо запрещенного законом". Достоинством подобного подхода к системе частного права является, на наш взгляд, и то, что он открывает возможность для признания судебного права. Эта система не исключает появления новых частных прав, не известных существующей кодификации гражданского права.

 Вывод о том, что позитивное гражданское право не должно содержать исчерпывающего перечня частных прав, подтверждает анализ ст. 150 ГК РФ, посвященной нематериальным благам. Она относит к нематериальным благам жизнь и здоровье, достоинство личности, личную неприкосновенность, честь и доброе имя, деловую репутацию, неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага. Все эти личные неимущественные права и другие нематериальные блага в соответствии с ч. 1 ст. 150 могут принадлежать гражданину либо от рождения, т.е. являются естественными и потому не даруются, а "признаются и гарантируются" государством (ч. 1 ст. 17 Конституции РФ), либо в силу закона, но все они "неотчуждаемы и непередаваемы иным способом".

 Перечень "иных неимущественных прав и других нематериальных благ" является открытым. Следовательно, даже если в ГК какие-либо частные права, относящиеся к нематериальным благам, и не закреплены, то их все равно можно признать частными правами и тем самым распространить на них весь гражданско-правовой режим и прежде всего - обеспечить их теми способами защиты гражданских прав, которые перечислены в ст. 12 ГК РФ. Такое гибкое законодательное решение позволяет вовлечь в орбиту гражданского права те права, которые рождаются из частноправовых отношений, подтверждаются судебной практикой, т.е. проходят эволюцию по схеме "снизу - вверх".

 В частности, свобода мнений может рассматриваться как нематериальное благо, подлежащее защите по правилам гл. 8 ГК РФ. И если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими право на свободу мнений, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда. Между тем Закон РФ от 27 декабря 1991 г. "О средствах массовой информации" *(205) не предусматривает такого способа защиты прав журналистов, как возмещение причиненного им морального вреда при нарушении их права на свободу мнений.

 В свою очередь гражданское законодательство не регламентирует прямо защиту свободы мнений. В связи с этим представляется целесообразным рассматривать свободу мнений как лично-свободное, т.е. основное частное право, закрепленное в Конституции РФ и воспроизведенное в ГК.

 Анализ этого понятия необходим и потому, что существует коммерческая свобода слова - реклама. Имеется Федеральный закон от 18 июля 1995 г. "О рекламе". В связи с этим нужно выяснить: право на коммерческую свободу слова относится к публичному или частнму праву, распространяются ли на отношения, связанные с рекламным бизнесом, субсидиарно нормы ГК, относится ли коммерческая свобода слова к частному праву, неизвестному гражданскому законодательству, но в то же время являющемуся частью системы частного права?

 Основным частным правом на свободу мнений охватываются конституционные права, перечисленные в ст. 29 Конституции РФ: свобода мысли и слова, свобода искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом, свобода массовой информации.

 К сожалению, российская Конституция не оперирует понятием "свобода мнений" - хорошо известным международным стандартом в области прав человека.

 Свобода мнений как право гораздо шире по объему права авторства как нематериального блага, предусмотренного в ст. 150 ГК. Она может выражаться посредством поведения, являющегося средством выражения идей. Подобное поведение также должно охраняться как частное право *(206).

 В ст. 19 Международного пакта о гражданских и политических правах говорится, что право на свободное выражение мнений включает "свободу искать, получать и распространять всякого рода информацию и идеи".

 Такая широкая формулировка позволяет сделать вывод о том, что и право на рекламу охватывается свободой мнений и является частным правом.

 Европейская комиссия по правам человека признает, что рекламные тексты охватываются общей международно-правовой гарантией свободы выражения мнений, однако пока еще не достигнута необходимая ясность относительно того, должна ли реклама подлежать защите в той же степени, что и распространение иных идей. Федеральный закон "О рекламе" регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг, включая рынки банковских, страховых и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами граждан (физических лиц) и юридических лиц, а также рынки ценных бумаг. Вне сомнения, эти отношения регулируются в значительной степени нормами частного права, находящимися за пределами системы гражданского права.

 Можно согласиться с выводом Е.А. Суханова *(207) о том, что сейчас все больше и больше система гражданского права совпадает с системой частного права, но только добавив, что система частноправовых норм все же шире. Помимо норм гражданского законодательства, содержащих подавляющее большинство частноправовых положений, частноправовые нормы содержатся также в: 1) иных федеральных законах (Земельном кодексе, Законе о недрах, Водном, Лесном кодексах и т.д.); 2) законах субъектов РФ, принятых как в сфере их совместного с федеративным ведения, так и в сфере ведения их самих; 3) договорах и соглашениях, заключаемых между субъектами Федерации.

 Частноправовые нормы, содержащиеся в земельном законодательстве, в основном конкретизируют общие правила гражданского законодательства об обороте земли.